刑法中“但书”条款的出罪功能及其理论边界研究——以法益衡量为分析视角

刑法里的“但书”条款是我国刑法总则里特别重要的部分。它在司法实践当中有着独特的让行为不构成犯罪的作用。我国刑法第十三条清楚地写着：“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一条款用但书的方式确定了让行为不构成犯罪的标准，给司法机关处理那些处于犯罪边缘的案件提供了法律方面的支持。

要是从法益衡量的角度去分析但书条款让行为不构成犯罪的功能，就能够更清楚地知道它在理论上的界限以及实际应用时的尺度范围。法益衡量是刑法解释的核心方法，这意味着评价具体行为的时候，不能只看行为在形式上是不是违法，还要从实质上去判断这个行为对法益造成的侵害程度究竟如何。要是某个行为虽然从形式特征上看符合犯罪构成，不过实际上它对法益的侵害并没有达到应该受到刑罚处罚的地步，那么就可以使用但书条款来排除它的犯罪性质。

在实践当中但书条款让行为不构成犯罪的功能要按照一定步骤来实现。首先要做的是确定行为是不是符合犯罪构成的形式特征，这是启动但书条款的必要前提。在确认行为符合犯罪构成形式特征的基础之上，需要对行为的社会危害性进行实质性的评估，重点关注行为对法益造成的侵害程度怎么样、行为人主观恶性到底大不大以及具体案件情况当中存在的特殊因素有哪些。当把这些因素综合起来看，发现行为的社会危害性确实是非常轻微，根本不需要动用刑罚手段来进行规制的时候，就能够认定这个行为符合“情节显著轻微危害不大”从而不构成犯罪的条件。

合理地运用但书条款对于贯彻刑法谦抑性原则意义重大，能够避免刑罚过多地干预社会生活。在司法实践过程中，正确使用这一条款能够精准地辨别行为是构成犯罪还是不构成犯罪，防止因为机械地执行司法程序而造成不公正的情况出现，而且还能够节省司法方面的资源，提高办理案件的效率。从法益衡量的角度深入地研究但书条款让行为不构成犯罪的功能以及它在理论上的边界，不但可以让刑法理论体系更加完善，还能够为司法机关准确地运用法律提供具有可操作性的标准，进而促进法律所产生的效果和社会所产生的效果相统一。

我国刑法第十三条有“但书”条款，该条款规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。明确这一条款的规范内涵是理解其发挥出罪作用的理论基础。从立法历史情况来讲，1979年刑法首次确立但书条款，之后到1997年刑法进行修订，这一条款始终被放置在犯罪概念的总体规定当中。这样的定位表明但书并非犯罪构成要件的消极要素，而是对社会危害性程度开展实质判断的一种后置评价机制。它能过滤那些形式上符合某种犯罪构成，然而实际上却没有达到应受刑罚惩罚程度的行为，以此体现刑法谦抑性与罪责刑相适应原则的基本要求。

但书条款的出罪功能和其他法定或政策性出罪事由存在本质区别。像正当防卫、紧急避险这类正当化事由，其规范依据是行为本身具有正当性，从根本上排除了行为的违法性。基于刑事政策考虑的出罪，更多是出于诉讼经济或者社会效果等功利性目的。与之相比，但书条款的独特之处是它不否定行为的违法性，而是关注行为的危害程度。它承认行为对法益造成了一定侵害，不过认为这种侵害还没有达到犯罪成立的实质标准。最高人民法院在“王力军非法经营案”等指导性案例的裁判要旨里清晰体现了这一逻辑，即被告人的行为虽然在形式上触犯了非法经营罪的构成要件，但是由于社会危害性显著轻微，没有对市场秩序造成实质侵害，所以不按照犯罪进行处理。

要理解但书条款出罪功能的核心，关键在于把握对行为法益侵害性的实质量化评估。这就要求司法人员不能仅仅进行形式上的构成要件符合性判断，而是要深入考察行为的具体情节、实际造成的损害以及行为人的人身危险性等多个方面的因素，综合起来判断社会危害性是否达到了需要动用刑罚这种最严厉制裁手段的临界点。这样的规范定位为后续引入法益衡量作为具体分析工具奠定了理论基础，同时也说明出罪的关键在于通过细致衡量，证明行为对具体法益的冲击没有达到犯罪所要求的“严重”程度。

法益衡量是“但书”条款实现出罪功能的理论基础。法益衡量的核心作用是为司法实践中判断“情节显著轻微危害不大”提供客观且细致的分析方法。法益指的是刑法所保护的个人或者社会生活方面的利益，这是现代刑法体系的核心基础。法益衡量的具体含义为，在具体的案件当中，要是遇到不同法益出现冲突或者行为对法益的侵害程度存在疑问的情况，就要通过系统的评估和权衡，来明确行为的实质社会危害性。这一过程主要包含三个方面的内容，分别是对不同法益进行位阶排序，评估行为实际侵害法益的程度，以及在冲突法益之间进行利益权衡。就比如生命法益通常是比财产法益重要的，然而在某些情况之下，为了保护更高位阶的法益而轻微侵害财产法益，像这类行为是否应该受到处罚就需要重新去考虑。

法益衡量理论和“但书”条款的出罪功能存在内在的契合性。“但书”规定“情节显著轻微危害不大”的情况不构成犯罪，从本质上来说是要判断行为的法益侵害性是不是达到了应受刑罚处罚的严重程度。传统社会危害性理论虽然能够从宏观上指导“但书”出罪，不过其概念抽象、标准模糊的问题常常受到批评，在司法实践当中很难形成统一且可操作的判断标准。与之相比，法益衡量理论把“危害性”具体到对特定法益的侵害，通过对侵害法益的种类、侵害法益的程度、侵害法益的方式等方面进行分析，进而进行量化和质化的评估，为认定“情节显著轻微”提供了更加清晰、更加客观的判断依据。这样做既符合刑法以保护法益为核心的根本目的，也体现了刑法的谦抑性原则，也就是刑法是社会控制的最后手段，不应该介入法益侵害轻微的社会关系。

把法益衡量作为“但书”出罪的理论依据，还需要考虑责任主义原则。责任的本质是行为人主观可责性和客观行为法益侵害性的统一。在运用法益衡量来判断是否出罪的时候，不能仅仅因为行为人主观恶性小就直接做出出罪的判断，还需要看其在主观罪过支配之下的行为，在客观上是否造成了实质法益侵害或者紧迫危险。只有当行为对法益的侵害确实显著轻微，没有达到犯罪的最低标准，并且结合行为人主观恶性不大的情况，才能够认定不构成犯罪。所以，法益衡量不仅为出罪提供了客观的实体法标准，还让主观责任和客观危害相互匹配，避免了主观归罪或者客观归罪这种片面性的情况，使得“但书”条款的适用更加科学、更加严谨。

法益衡量是“但书”条款适用的核心方法，具体应用需结合明确的司法实际情况。从司法实践来看，法益衡量主要应用于两类案件中。一类是处于行政违法和犯罪交界的案件，例如盗窃近亲属财物并且数额接近刑事立案标准这种情况；另一类是社会危害性比较轻微的刑事案件，就像因邻里矛盾而引发的轻微故意伤害案。这些案件具有一个共同特点，即形式上符合犯罪构成要件，但是实际造成的法益侵害程度还没有达到需要动用刑罚来处罚的标准。

运用法益衡量要关注三个关键方面。第一个方面是判断涉及的法益类型以及重要程度。不同法益在刑法保护体系当中的地位是不一样的，与人身相关的法益通常比财产类法益更加重要。举例来说，在故意伤害案件里，行为人虽然造成了他人轻微伤，不过要是属于长期被欺凌后的反击，此时所保护的人格尊严法益有可能比所侵害的身体健康法益更为重要。当公共法益和个人法益发生冲突的时候要结合具体情况来判断，在盗窃近亲属财物的案件中，虽然行为侵犯了财产权，然而修复家庭伦理关系的价值也许比单纯保护财产更为重要。第二个方面是要细致评估法益受侵害的具体程度。这其中不仅包括对实际造成的损害进行量化分析，比如盗窃财物的实际价值是否明显低于刑事立案标准，而且还包括判断危险是否现实且紧迫，像是邻里纠纷引发的伤害行为会不会发展成严重犯罪的可能。第三个方面，行为的正当性因素会对法益衡量的结果产生影响。诸如紧急避险、被害人有过错、动机可以理解等情况，能够减轻对行为的否定评价。例如为了给病重的子女治病而去少量盗窃，这种动机的合理性可能会降低法益侵害的严重程度。

在实际应用的时候要特别注意三个重要问题。第一个问题是不能凭主观猜测，法益衡量要以客观事实和法律标准作为依据，而不能是法官个人的情感倾向。第二个问题是要统一衡量的标准，通过参考类似案例以及量刑指导规则，以此保证相似案件的处理逻辑是一致的。第三个问题是要避免“但书”条款被过度使用，必须严格区分情节明显轻微和虽然轻微但仍旧需要处罚的情况。比如多次盗窃近亲属财物，即便每次数额不大，也有可能因为行为人主观恶性较大，从而不能适用“但书”条款出罪。这些注意事项为法益衡量在司法实践中划定了合理的边界，既能够保证“但书”条款实现个案公平，又不会影响刑法的权威和统一。

刑法里存在“但书”条款，这是罪刑法定原则的一个重要表现。这个“但书”条款在司法实践当中发挥着出罪作用，具有独特意义。对“但书”条款展开系统研究能够明确其在犯罪构成体系里的位置，给司法裁判提供清晰明确且可以操作的依据，还有效防止刑罚权出现不当使用的情况。从法益衡量角度来说，适用“但书”条款时需要综合考虑行为的社会危害程度以及法益保护的必要性，在这一过程中既体现出刑法的谦抑精神，也展现出司法裁量的理性特性。

“但书”条款的出罪作用在理论层面是以实质解释论作为基础的，这意味着要深入分析行为的社会危害本质，要突破形式化的条文表述。其核心原理是，当行为符合犯罪构成的形式要件，不过法益侵害程度没有达到应受刑罚的标准时，就应该运用“但书”条款做出罪处理。在实际应用这一原理的时候，要按照类型化的判断步骤去操作。要先查看行为是不是属于情节显著轻微的情况，接着评估其社会危害性有没有达到犯罪标准，最后结合案件的具体情况来决定是否运用“但书”条款。

“但书”条款在司法实践中的适用具有重要的规范意义。该条款为轻微危害行为出罪提供了明确的法律依据，这样做能够更好地实现刑罚个别化。同时通过法益衡量的方法，还能为疑难案件的裁判提供实质判断标准。在具体操作的过程中，需要把抽象的“情节显著轻微”标准转化成具体考量因素，比如行为手段、危害后果、主观恶性这些方面都需要纳入考虑范围之内，以此保证裁判结果公平、合理。像这样规范的操作步骤，既提高了司法效率，也让法律适用更具有可预测性。

从理论边界方面来讲，“但书”条款的适用必须有严格的限定。它的出罪作用应当被严格限制在法益侵害程度明显不足的范围内，不能将其当作逃避法律制裁的工具来使用。在司法实践当中要特别留意，不能把应当承担行政或民事责任的行为错误地归入“但书”条款的适用范围，避免出现法律评价体系混乱的状况。明确“但书”条款的适用边界，能够更好地平衡刑法保护法益和保障人权的双重功能，使得法律效果和社会效果达到统一。