第一章引言
国际习惯法是国际法重要渊源。判断国际习惯法存在的标准，一直按照“国家实践”与“法律确信”构成的二元要素经典框架。这个框架由《国际法院规约》第38条确定，成为国际法主体认定习惯规则存不存在的核心依据。国家实践指的是各个国家在特定领域不断地、始终如一地采取某种行动；法律确信强调这种行动源于遵守国际法义务的自觉意识，而不只是因为政策方面的考虑。国家实践和法律确信相互配合，一起构成识别习惯法的实质标准。
随着全球化发展速度加快，国际社会结构变得更加复杂，传统的二元要素理论遇到新的挑战。在当前的国际关系里，国家实践有了越来越多的形式，非国家行为体参与程度明显提高，原来以国家为核心的实践认定标准渐渐地不适用了。并且法律确信本身带有主观性，在多元价值体系的情况下更难准确掌握，不同国家对于同一种实践的法律性质常常有不同的认识。这些问题让国际习惯法的识别过程充满了不确定的情况，进而对国际法体系的权威性和可预测性产生影响。
通过分析当代国际法实践当中的典型案例，揭示传统二元要素理论在应对新型国际法问题时存在不足。研究主要关注三个方面内容，分别是国家实践的量化评估标准、法律确信的客观化表达途径以及国家实践和法律确信之间的动态平衡机制。在对这些内容进行研究的基础上，尝试提出可以实际操作的修正方法，为让国际习惯法识别体系变得更完善提供理论方面的支持。开展这项研究，能够加深对国际法渊源理论的认识，也能够为国际争端解决机构提供更加明确的裁判参考依据，从而提高国际法在实际当中的规范作用。对理论进行调整和完善，能够更好地平衡国际法的稳定性和发展变化性，使国际法能够更好地符合国际社会不断改变的需求。
第二章国际习惯法识别标准的理论困境与现实挑战
2.1“国家实践”要素的界定困境：数量、质量与持续性的模糊性
“国家实践”是识别国际习惯法的核心要素。不过它的界定一直被数量、质量、持续性这三个维度的模糊性所困扰，这种困扰直接导致司法实践中标准无法统一。
从数量维度来说，“广泛且一致”的要求没有明确的量化界限。在北海大陆架案中，国际法院出现了关键分歧，多数沿海国已经接受等距离线原则，然而少数国家持续反对是否能够否定这一实践的法律效力存在疑问。传统理论像奥本海国际法觉得实践应当具有普遍性，可是当代学者布朗利提出，在特定利益相关领域，主要相关国家的实践或许比全球零星实践更有分量。这种争议在尼加拉瓜案中又一次显现出来，法院最后判定美国行为是违反习惯法规则，而不是创设新例外，这表明对“反对者效果”有着严格的限制。
质量维度的难点在于要分辨有法律拘束力的“一般性质”实践和单纯政策性声明或者单边例外行为。比如说各国在联合国大会的投票记录能不能算作有效实践。在尼加拉瓜案中，法院明确区分了政治性表态和体现法律确信的实践，不过在现实当中这一界限仍然容易被混淆。尤其是当国家通过国内立法表明立场的时候，这些行为的法律属性常常难以判断。
持续性维度的争议点在于非常态情境下的临时实践是否能够满足“足够且持续”的要求。以新冠疫情期间的边境管控措施为例，这类在紧急状态下的行为虽然普遍存在，但是因为其具有临时性和针对性，是否能够形成习惯规则存在疑问。传统观点认为持续性要体现在长时间的惯常行为之中，但是随着现代国际交往速度加快，部分学者提出，在网络空间等特定技术领域，短期密集实践也有可能产生法律效力。这种理论分歧使得国家在应对新型全球性挑战时，行为的法律后果充满了不确定性，这既降低了习惯法的可预见性，同时也为国家规避法律义务提供了空间。
表1 国家实践要素界定困境：数量、质量与持续性的模糊性维度解析
这三个方面的模糊性相互叠加在一起，使得“国家实践”的识别成为国际法实践中争议最大的环节之一，当下迫切需要有更具体、可操作的细化标准来解决这个问题。
2.2“法律确信”要素的认知难题：主观意图的客观化证明困境
图 1 “法律确信”要素的认知难题：主观意图的客观化证明困境
“法律确信”属于国际习惯法识别的主观要素，其核心难点在于将国家难以捕捉的内心意图转化成司法机构能够采纳的客观证据。该要素要求国家遵循某种实践是出于法律义务感，而非出于政治、经济或道德等非法律方面的考虑。把这种主观状态转化为客观证据的过程中，既有理论难题又有现实阻碍，这直接成为习惯法识别的关键阻碍。
国际法院实际操作时常常尝试构建完整的“客观证据链”来排除合理怀疑，不过这种严格标准应用时遇到了深层次问题。
国家声明模糊是首个挑战。一国在国际场合公开声明往往有多重含义，法官难以准确判断其真实动机。例如某国在海洋领土争端中称自身行为“依据国际法”，但这话既不能明确其是真的认同具体法律规则，还是将其作为使主张更合法的政治手段。若无法证明该国在类似情况下一直把这种行为当作法律义务，这类声明因掺杂政治便利考量，很难成为认定“法律确信”的可靠依据。这种动机的混淆，使很多可能的国家实践材料被排除在习惯法识别之外，削弱了习惯法的形成基础。
沉默行为解读有争议也不好解决。面对新出现的国际实践，部分国家的沉默或不反对是否意味着默认该实践的法律效力，理论和实际里都没有明确结论。以国际环境法为例，多数国家对新减排规则没有明确反对时，这种沉默有可能是默认该规则会成为未来习惯法，也有可能只是出于外交礼节、没利益关联或者还没明确立场处于观望状态。因为沉默本身具有很大不确定性，国际法院把沉默当作“法律确信”证据时十分谨慎，一般要结合该国后续实际行动以及官方解释来进行交叉验证，不然不能轻易认定存在法律义务感。
表2 法律确信要素的认知难题：主观意图的客观化证明困境分析
新兴行为体的实践让证明过程变得更加复杂。拿欧盟来说，其发布的指令对成员国有约束力，但这些指令在多大程度上体现成员国自身的“法律确信”并不确定。成员国执行指令可能是因为欧盟法规定的义务，而并非出于自身在国际法上的独立意愿。若直接把超国家行为体的实践等同于国家实践，还推定成员国具备相应“法律确信”，可能会混淆不同法律体系的义务来源，致使习惯法形成主体被错误扩大。理论界针对这个问题存在“主观说”和“客观说”两种观点，“主观说”强调要弄清楚国家真实的内心意图，“客观说”主张通过持续一致的外部行为反向进行推定。不论持哪种观点，这些困境都表明，要是“法律确信”的客观证明难以做到，即便存在大量国家实践，一项习惯国际法规则也很难最终确立。
2.3二元要素互动关系的争议：对称性、不对称性与要素融合的理论分歧
国际习惯法识别标准存在理论难题，该难题主要体现于“国家实践”和“法律确信”这两个核心要素互动关系有深层分歧，而这种分歧直接影响到习惯法规则的识别效果。传统国际法理论持对称性观点，觉得这两个要素在习惯法形成过程中地位是一样重要的，两个要素必须同时满足，要是缺少其中任何一个，相关的习惯法规则就难以成立。对称性理论专门指出，国家实践的广泛程度以及一致程度，需要和法律确信的明确程度相匹配。一旦国家实践的广泛程度与一致程度不达标，或者法律确信的明确程度不够，习惯法规则就很难成立。
然而在当代实践中，这一观点碰到了明显挑战。就拿“核试验案”举例，国际法院在识别部分规则的时候，并没有严格按照实践与确信的对称要求来做，反而是更加看重法律确信所起到的主导作用。当代有学者如特奥多尔·梅利尔提出了不对称性理论，该理论认为这两个要素之间是有主次之分的。不对称性理论内部存在着两种主要的思路。一种思路是“实践推定确信”，意思就是当国家实践达到高度一致并且具有普遍性的时候，那就可以直接认定法律确信是存在的。另一种思路是“确信弥补实践”，指的是在实践明显不足的情况下，明确的法律确信能够反过来增强实践的有效性。这种观点在国际人权法领域体现得更为明显，少数国家带着强烈法律确信所作出的行为，也有可能被当作是习惯法规则的初步样子。
要素融合理论则更进一步，它突破了二元对立的框架，提出了“实践 - 确信”的动态互动模式。这种模式表示，这两个要素并非简单的线性叠加关系，而是在具体的情况之中相互渗透、彼此强化。举个例子，在国际环境法和人道法新兴规则形成的过程里，国家实践具有模糊的特点，法律确信具有抽象的特点，这两个特点常常在长期的互动当中慢慢融合在一起，最终形成可以被识别出来的习惯法规范。
表3 国际习惯法二元要素互动关系的理论争议对比
不同互动模式对识别结果产生的影响十分明显。在对称性框架之下，可能会因为实践不够，就否定某个规则是存在的；但要是在不对称性或者融合模式之下，就有可能通过强调法律确信的主导作用或者进行动态调整，让该规则得到承认。这种分歧不仅仅体现出理论路径是不一样的，更能够说明在当代国际法实践当中，习惯法识别是既复杂又灵活的。
2.4全球化与新兴行为体对二元要素识别框架的冲击
全球化不断深入，国际关系变得更加多元。在这样的情况下，传统国际习惯法识别所依赖的“国家实践”与“法律确信”二元要素框架正面临显著挑战。这一挑战的关键原因是，国际社会行为主体不再只有主权国家，大量新兴行为体参与进来后，传统以国家为核心的实践模式和确信形成机制无法合理地解释现状。
从行为主体变化的角度来看，非国家行为体在实践中的作用越来越突出。传统理论严格区分国家行为和非国家行为，然而现在国际组织、跨国公司、非政府组织（NGO）等开展的规范活动，已经深深地嵌入到了国际关系网络之中。就像国际红十字会长期在全球范围内推广人道主义规则，这些实践规范被广泛接受并且得到遵守，这直接对“国家实践须源于国家行为”的定义提出了质疑。这类并非由国家直接作出的实践，因为具有专业性和影响力，在客观上塑造了行为标准，从而引发了关于是否应该将其部分或者全部纳入“国家实践”范畴的讨论。
在法律确信方面，非国家行为体的主张和宣言对国家心理认知产生的影响不能被忽视。联合国人权理事会决议、国际气候大会宣言等文件，虽然没有直接的法律约束力，但是能够凭借道德权威和政治压力，引导并且塑造国际社会的共同法律信念。当某个国际组织持续倡导某类规范并且获得多个国家的实质支持时，这类非国家行为体所提出的法律主张，实际上就成为了国家形成“法律确信”的重要参考，使得传统上法律确信仅属于国家主观认知的界限变得模糊了。
表4 全球化与新兴行为体对二元要素识别框架的冲击维度与具体挑战
在人权、环境等领域，这种适用范围上的挑战表现得更为明显。因为这些领域的习惯法规范常常带有普遍价值追求，其形成过程更多地依靠国际机制来推动，而不是单纯依靠国家之间的反复实践。以人权习惯法为例，很多核心规范的形成和国际人权机构的监督报告、非政府组织的倡导活动密切相关，在进行识别的时候就很难再严格坚持“广泛一致的国家实践”这样的量化标准。国际刑事法院《罗马规约》的实践就是一个很好的例证，其中某些罪责标准最初并非来自多数国家的国内实践，而是通过国际社会的普遍谴责和司法机构的确认快速地实现了习惯法化，这体现了当代习惯法形成路径与传统框架之间存在的矛盾。如今多元行为体共同参与到全球治理当中，如果继续坚守封闭的二元要素识别标准，就很难全面地解释和适应国际法的动态发展情况。
第三章结论
国际习惯法是国际法重要渊源，其识别标准的重构理论情况，直接影响国际法规则是否能准确适用以及能否稳定发展。本文围绕“国家实践”与“法律确信”这两个核心要素进行探讨，揭示了传统识别理论在全球化环境中面临的现实难题，同时提出系统修正办法，为国际司法实践和学术研究提供可操作参考框架。
国家实践是国际习惯法的物质基础，现在其表现形式更为多样。传统理论在界定国家实践时，更多关注外交行为和国家声明这些方面，却对国际组织决议、跨国公司活动、非政府组织参与等新形式的实践不太注意。这种认知上存在的局限，会使得国际习惯法的识别出现偏差，无法全面反映国际社会真实的法律状态。
法律确信作为主观心理要素，其证明标准长时间不够清晰。不同国家因为文化存在差异以及利益诉求不同，对于同一行为的法律性质看法常常不一致，这让认定法律确信变得更加复杂。特别是在气候变化、网络安全这类新兴领域，由于缺乏明确的国际条约框架，判断法律确信时更需要结合具体的情况进行动态分析。
针对这些问题，本文提出的修正方法着重强调建立更为灵活的识别标准。在认定国家实践的时候，应该采用更加宽泛的解释方式，把各类非国家行为体的活动都考虑进去，与此同时重视实践的一致性和普遍性要求。而判断法律确信则需要引入客观标准，通过观察国际社会的普遍反应、听听权威学者的理论阐述以及看看国际司法机构的判例，来形成综合的认定机制。
这种重构路径具有重要的实践意义。它不但能够弥补现有理论存在的不足，还可以为国际法院、仲裁机构等提供明确的裁判指引，减少因为标准不统一而导致的法律适用冲突。在具体操作的时候，可以建立分层次的识别流程，也就是先进行初步筛选，把那些明显不具有法律效力的实践排除掉；然后结合具体领域的特征进行深入分析；最后形成有说服力的法律结论。这种逐步推进的识别方法，既保证了理论的严谨性，又考虑到了实践的可行性，能够为国际习惯法的健康发展提供有力的支持。
国际习惯法识别标准的完善是一个动态发展的过程，需要学术界和实务界持续地关注并且积极地参与其中一起推动国际法治体系朝着现代化的方向迈进。