西方法治概念对印度的影响

让我们来看一看不属于西方法治社会但又受到这种法治文化长期侵入和深深影响的印度法治的理念与现实。从中，或许可以感受到西方法治文化进入时，本土文化的无奈挣扎与欣喜受纳。

印度是个多元文化的国家，既有种姓法律制度（以《摩奴法典》为代表）的悠久传统，也受到西方宪政、民主、法治和人权观念及其制度的熏陶和影响。西方法治经由英国的殖民统治植入印度，或者说印度在英国的殖民统治过程中移植了以英国为代表的欧洲的政治和法律模式。在移植的长期历史进程中，由于民族、种族、宗教、语言、种姓甚至性别等方面的矛盾，西方法治文化与印度本土法律文化之间的冲突不断，最终形成了现在印度的法治模式。

在法治概念上，印度学者更多地强调形式法治。在印度德里经济学院获得硕士学位，又在英国剑桥的圣约翰学院任过研究员，从事宪法立法和经济立法研究，1998年时任联合国发展计划署高级经济师，他在《印度的法律和民主》一文中论述到："法治在很大程度上是一种程序性的原则。根据这个原则，国家机构的所有行为都应当具有合法的形式。但是法治这个词常被当成宣传口号来使用，人们将实行自己信奉的各种理想统统称之为'法治'"。苏达尔山认为，法治不应当混同于公正、人权、民主或者平等其他的理想。法治的优点是寻求建立"法治政府而不是人治政府"。如果某个政府原来就有向恶的倾向，那么作为一种程序原则的法治可以减轻其向恶的势头，但是法治并不能排除作恶的可能，也不能确保实现公益的主体，不能确保实现公益的所有方面。因此，"法治只是以法施治，并不等于以好的法律施治"。形式法治的本质，要求法律必须具有普遍适用性、统一性、中立性和可预见性，这些都是法治本身的固有特征。形式法治的观念也承认，"不论人之作为个人或作为统治者多么非同寻常，法治总是优于人治。"但是，这种法治永远不能做到对全体公民公正施治。因为，"若法律本身便不公正，则虽然施法公正，也并不能给人多少安慰。"印度学者同样看到了形式法治的弊端，指出"国家有可能会制定出这样一种法律，国家实施起来并无偏私，但实际上构成了对一部分甚至是全体公民的权益的损害。"如何保证用好的法律施治，这是问题的实质所在。他们提出的一个解决办法是，让国家受更高一级的法约束，即法律之法的约束，或者说是受到包含各种规范的宪法的约束；另一个解决办法是通过民主程序争取公民代表参与法律的制定，而这一切制度设计和安排，都可以归结为实行宪政。

就历史过程而言，当年英国人很审慎，并未敢把西方的法律形式全盘搬到印度，但印度宪法后来的设计者们却比当年的英国殖民者更为彻底地把西方法治和民主作为国家组织的原则而接受下来。所以苏达尔山说："印度宪法是折中型的：它从欧洲国家宪法所体现的那种重国家而轻宪法的传统里吸取了一些成分，又从英美国家的重法律而轻国家的传统里汲取了另一些东西"。在司法过程中，作为殖民统治者的英国法官如何适用印度本土法律，如何在解决印度本土法律与英国法律冲突中实现两者的交融，这是一个难以回避的问题。解决的办法是，一方面，英国法官可以使用只有英译的一小部分的印度传统法律文献；另一方面，英国法官屡屡发现或者认为自己发现在传统法律文献中存在缺陷或者暧昧不明之处。在这种情况下，英国法官依据"正义、公平和良心"，运用法官的自由裁量权发展一些规则。这样一来，传统的印度教法就逐渐被所谓"英－印法"（"Ango-Hindu-Law"）取而代之。印度移植西方法治模式、实现自己法制的现代化，但也有一些问题和教训值得关注。

首先，英国殖民者试图将英国的程序法引进印度法庭，这就使印度官员面临两种社会价值观直接冲突的新局面，而印度官员的反映仅仅是考虑如何操纵和利用这个新局面；他们非但不用法庭去妥善解决争端，反而加剧了争执。这种冲突加上其他一些原因，使印度的法院系统出现与法治不相融的现象：诉讼程序特别拖沓，而且费用较高，一个小案子常要分成许多部分分别进行审判；判决的执行也很不严肃；律师的工作能力常常很差，也缺乏职业道德；作伪证者比比皆是。法官是否廉洁正直一直是个问题，其最突出的问题是法庭没有能力处置诉诸公堂的纠纷。在两种文化价值发生冲突的情况下，对法治采取实用主义、工具主义的态度，可能是最能够回避实质问题的选择。

其次，印度法律本身有许多是冲突的，但在一定意义上，它们已经过了历史的检验，现在很多都是适用的，不管是照它们的原意去施行，还是按别的可预见到的方式去施行。至于那些不合乎印度传统的法律内容，若不曲解以发挥它原来无意发挥的作用，便是根本不适用。印度几千年悠久历史沉淀形成的以东方佛教为基础的法律文化，在骨子里是排斥西方与基督教相结合的法治文化的，外来法治引入印度后，产生冲突是必然的，而印度法文化对付这种冲突的办法之一，就是消极地不予适用的抵抗。

第三，有的学者认为，印度当初构想的法律体系，是为资本主义的市场经济服务，而印度设立的管理行政体制是为国家领导的工业化和某种形式的"社会主义"服务的，那些希望抗拒国家意志和政策的人，可以把法庭当作一个状告国家、使之不能妄动的好地方。要克服印度法院体系弊端的一个办法，就是使印度经济更进一步与同资本主义衍生的法律系统的主要准则相一致。这就意味着要让市场自由地发挥作用，意味着要改变经济基础，使之成为以自由竞争为特征的市场经济，以此适应它的法治上层建筑。

第四，默达尔在对南亚诸国的法治弊端进行分析研究后，推测地认为，印度法治的病根可能是圣雄甘地创造的反对宗主国的斗争方式造成的。这种斗争方式产生了各种各样的无政府主义思潮，富有意识形态的倾向性和情感的力量，排斥任何形式的权威，"政府不守法"，连政府自己都是一身"无法无天"的习气。 国家既没有能力也不情愿去实施法律，指望公民自觉服从法律就更靠不住了。显然，如果法律法规得不到适当的实施，即便以法治为基础，法律体系的最小优点也是注定要被抹杀的。

现代法治与人权是水乳交融的，在宪政意义上，两者可以视为一个整体不同部分。美国当代政治哲学学者杰克・唐纳利教授在他的成名作《普遍人权的理论与实践》一书中，用普遍人权与地方文化反差的观点对印度人权的特殊性问题进行了专门研究，认为"印度的种姓制度是说明本土实践和普遍人权之间的反差的一个特别突出的例子。"在这种传统中，印度社会是怎样将国际人权的普遍性与印度文化的特殊性结合起来，进而建构新的人权价值和保障体系的。这种经验可以在一定程度上说明印度法治模式与其人权保护模式形成中某些共同的机理。唐纳利指出，"与其他传统社会一样，印度传统社会的社会结构和社会对人的尊严的基本看法，不是建立在人权的基础上的，而是建立在社会义务和身份等级制度的基础之上的。……人首先而且生来被视为是义务的载体（主体），而不是权利的载体（主体），一个人无论有什么权利，这些权利都是以对义务的履行或个人的地位为基础的。在传统印度（印度教）社会中，'人们的义务和权利不是从他们作为人的属性的角度加以规定的，而是从特定的种姓、年龄和性别的角度加以规定的，而种姓制度使得归属等级制度变得如此僵化，以至于一个人的义务和权利实际上几乎从他一生下来就规定好了。'"唐纳利指出，种姓制度与人权水火不容，在当代争取人权的斗争中，印度可以利用有些重要的传统文化资源，但是，这些资源处在一个传统、一个被具有惊人活力的种姓制度所支配的传统的边缘，因此如果要在印度实现人权实践，就要求同传统彻底决裂。事实上，西方人权观进入印度，并不可能做到像唐纳利教授所说的"同传统彻底决裂"，就在他的论述中也不得不承认经济变革和政治发展才是促进印度社会弱化种姓制度、接纳外来人权和法治的内在条件。在印度，"经济变革过去是将来仍然是对种姓制度的首要挑战"，"土地改革和最低工资措施的推行也常常是为了让低级种姓得到好处"，"政治民主的制度……也有助于削弱种姓制度"。毋庸讳言，经济的、人口的、法律的和政治的变化已经显著地增加了传统上地位很低的一些集团的成员的社会和经济机会，也为他们开辟了采取政治行动改善自己状况的新机会，但是，唐纳利指出了不能忽视传统的力量："种姓身份仍然是一个重要的社会现实，传统上的被压迫集团争取平等的斗争，正在遭到新老精英的强烈反对而传统上处于社会等级制度底层的集团大部分还存在底层。"没有平等的法律地位，就不可能有"法律面前人人平等"的法治和人权原则。

从人权保护的视角来观察印度法治的运作状况，也可以对西方法治移植到印度后的"折扣"现象略见一斑。对此，唐纳利做了这样的描述：布雷曼和政府劳动部门的官员在南古吉拉特邦旅行时，发现没有一个工人拿到法定的最低工资；他估计，工人少拿的工资一般在一个劳动者年收入的1/4~1/3之间。但是，在1983年和1984年进行的27000次检查（实际上所有检查都可能发现了违法活动）中，只有82件案子（占0.003%）受到调查并以起诉了结。当布雷曼询问负责官员时，他们显然也没有表现出对违法雇主采取行动的兴趣。事实上，地方政府负责人用花言巧语进行自我辩解，说他无权采取行动，因为执法太严会遭到地主对官员的疯狂反抗。此外，"农村的民间暴力活动常常得到警察的默许、勾结，甚至积极支持"。或许这些描述过于支离破碎，或许有以偏概全之嫌，但是，这些现象似乎可以说明，民主和法治也好，人权和宪政也罢，要把这些东西从外国搬运到印度、需要把它们植入本土文化时，不可能不面临文化的冲突和本土文化的抵制。"产生这类传统的根本原因常常是文化背景的差异。而文化背景则是产生于一个群体所共有的意识，它支配着该群体成员对历史事件的看法"，导致的结果就是或多或少地对外来民主、法治、人权和宪政文化的改造和削弱。直到苏达尔山高级经济师撰写《印度的法律和民主》这篇论文时，还存有疑虑："民主和法治能够为印度提供一个共同基本价值观和共同利益框架吗？印度的法律和民主是否有其局限性？"在作者看来，对这些问题的最好回答，也许只能由时间和实践来做出。

注释：

【印度】拉马斯瓦米・苏达尔山：《印度的法律和民主》，载中国社会科学杂志社组织编译并出版的《国际社会科学杂志》（中文版），1998年5月15－2期，第141页。

【印度】拉马斯瓦米・苏达尔山：《印度的法律和民主》，载中国社会科学杂志社组织编译并出版的《国际社会科学杂志》（中文版），1998年5月15－2期，第142页。

【印度】拉马斯瓦米・苏达尔山：《印度的法律和民主》，载中国社会科学杂志社组织编译并出版的《国际社会科学杂志》（中文版），1998年5月15－2期，第142页。

【印度】拉马斯瓦米・苏达尔山：《印度的法律和民主》，载中国社会科学杂志社组织编译并出版的《国际社会科学杂志》（中文版），1998年5月15－2期，第146页。

参见【德】K・茨威格特，H・克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年9月版，第660－661页。

Cohn, B., "Some Notes on Law and Change in North India", Economic Deveopment and Cutura Change, 1959, Chicago. P.90.

Mendesohn, O., "The Pathoogy of the India Lega System", Modern Asian Studies, 1981, Cambridge, UK.

Derrett, J. D. M., "Indian Law and Tradition", In R. H. Moore (ed), Tradition and Poitics in South Asia, 1979, New Dehi: Vikas, p.56.

【印度】拉马斯瓦米・苏达尔山：《印度的法律和民主》，载中国社会科学杂志社组织编译并出版的《国际社会科学杂志》（中文版），1998年5月15－2期，第147页。

Myrda, G., Asian Drama: An Inquiry into Poverty of Nations (abridged edition). 1971, London Penguin, Ⅳ Chapter.

【美】杰克・唐纳利著，王浦劬等译：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年9月版，第146页。

【美】杰克・唐纳利著，王浦劬等译：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年9月版，第165页注[3]，第147－148页。

参见【美】杰克・唐纳利著，王浦劬等译：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年9月版，第160－161页。

【美】杰克・唐纳利著，王浦劬等译：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年9月版，第163－164页。

参见【美】杰克・唐纳利著，王浦劬等译：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年9月版，第162－163页。

【印度】拉马斯瓦米・苏达尔山：《印度的法律和民主》，载中国社会科学杂志社组织编译并出版的《国际社会科学杂志》（中文版），1998年5月15－2期，第141页。